É comum pessoas quererem antecipar a herança doando para seus filhos bens imóveis, ou em caso de falecimento de alguém os bens deixados serem transmitidos aos respectivos herdeiros.

Nas hipóteses acima incide o chamado ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, e vem o Estado de São Paulo exigindo o tributo sobre base de cálculo maior do que a devida, trazendo como consequência exigência de imposto a maior e ilegal.

As pessoas que se encontram em tal situação podem preventivamente ingressar com medida judicial para evitar que aplique o Estado base de cálculo maior do que a permitida por Lei, de modo a aumentar os custos em cartório.

Cabe observar, que os cartórios de registro de imóveis ou responsáveis pela elaboração de escrituras de doação e inventários são obrigados a exigir antecipadamente o recolhimento do imposto para concluir inventários ou processos de doação.

É comum também nos processos judiciais de inventário ou partilha de bens ocorrer exigências do ITCMD, podendo tais exigências serem combatidas caso a base de cálculo esteja incorreta. Entretanto,  os juízes responsáveis por inventários não são legalmente aqueles que podem julgar temas de direito tributário, e, por tal motivo, simplesmente acatam as exigências tributárias feitas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Dia 24 de agosto de 2017, analisando ação judicial que requereu o afastamento de exigência de ITCMD, em razão de doação de imóvel de pais para filhos, concedeu o MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública liminar para afastar exigência de imposto sobre valor de referência (base de cálculo aumentada).

Informou a decisão liminar:

(…)

O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis é a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física. Se a transmissão ocorre pela sucessão de pessoa falecida ou por doação inter vivos, o tributo é cobrado pelos Estados, nos termos do artigo 155, inciso I, da Constituição Federal. O fato gerador do imposto não é a homologação da partilha, na causa mortis, mas sim a transmissão, que ocorre com a abertura da sucessão (o exato momento da morte do de cujus) ou da transmissão efetiva da doação.No caso dos autos, quando do cálculo, o Fisco fez incidir os Decretos 46.655/02 e 55.002/09, que determinam a aplicação do “valor de mercado”, o que acarretou o acréscimo da base de cálculo. De fato, o Decreto 46.655/02 faz previsão de:Artigo 12 – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional (Lei 10.705/00, art. 9º, com alterações da Lei 10.992/01).§ 1º – Considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. Prevê o Decreto 55.002/09, alterando o art. 16 do Decreto 46.655/02:”Parágrafo único – Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel: 1 – rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado; Com isso, fez o Fisco incidir sobre o imóvel, valor acima do valor venal utilizado para o IPTU, sem indicar parâmetros para seu julgamento de que se trata de valor “incompatível com o de mercado”. Ora, o valor do mercado se presume pelo valor venal que é base de cálculo para a cobrança do IPTU, como se tratam de área urbana. Além disso, o artigo 38, do Código Tributário Nacional faz alusão ao “valor venal”. Diante disso, defiro a liminar para determinar à autoridade impetrada o recálculo do ITCMD levando em consideração o valor venal já estabelecido para fins de IPTU, referente à transmissão inter vivos dos bens dos impetrantes. Intime-se e Notifique-se a autoridade impetrada para o cumprimento da liminar e para as informações.Após, ao MP.Int.” (Processo nº 1044504-33.2017.8.26.0114).

O entendimento contido na liminar também é do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que por diversas vezes afastou a aplicação do valor de referência para cálculo do ITCMD, pois o correto montante deve ser o valor venal contido no carnê de IPTU.

Assim, aqueles que estão fazendo inventários, arrolamentos ou doações “inter vivos” podem requerer preventivamente, judicialmente e por meio de liminar o não recolhimento do ITCMD sobre a base de cálculo majorada pelo valor de referência. E aqueles que já pagaram indevidamente e a maior o ITCMD, podem requerer judicialmente a devolução do montante pago a maior, desde que observado o prazo máximo de cinco anos da data do pagamento para o requerimento judicial.

Paulo G. S. Nogueira – Advogado